¿Y de la prima de servicio, que ?

En esta época de pandemia y en los últimos días de la extensa cuarentena que estamos viviendo, es mucho lo que se comenta sobre la prima de servicios, cuya naturaleza jurídica es ser una prestación social a cargo del empleador y correspondiente a un mes de salario por cada año de servicios, pagadera en dos (2) contados, uno (1) de los cuales (50% del salario) debe ser cancelado al trabajador a más tardar el 30 de junio, con independencia de si su contrato está suspendido o interrumpido, o de la modalidad celebrada; porque lo que se requiere simplemente es que se encuentre en vigor el vínculo contractual.

Dicha prestación se originó en reemplazo de la repartición de utilidades de las empresas. El muy detallado  Decreto Legislativo 2474 del 19 de julio de 1948, expedido por el Presidente de la República de la época (Mariano Ospina Pérez)1 en sus considerandos señaló “que el mejoramiento de las condiciones de vida de las clases trabajadoras y el incremento del nivel de sus ingresos está directamente relacionado con el orden público, económico y social”. Y que:

“para combatir el desequilibrio en los ingresos de los distintos grupos económicos y para establecer fórmulas que armonicen los intereses del capital y del trabajo en las distintas empresas, se deben tomar las medidas tendientes a garantizar una equitativa participación del trabajador en las utilidades de la empresa superiores a determinados límites, a fin de que el trabajador goce de un estímulo por su mayor esfuerzo y eficacia, a la vez que reciba una compensación por el mayor costo de la vida, que guarde relación con el grado de sus obligaciones familiares”.

Y nació la participación de utilidades en las empresas (estas, definidas por el mismo decreto 2), con topes distintos de pago, de acuerdo con su patrimonio (entre el 5% y el 20% sobre el exceso de utilidades según un porcentaje), el número de trabajadores y el objeto social que explotaran. Significativo rememorar que solo tenían derecho los trabajadores cuyo contrato de trabajo hubiera “comprendido la totalidad del período financiero a que tales utilidades” se referían. Y que si el trabajador renunciaba o era despedido (salvo causa grave o justa causa) “antes de cerrarse el período financiero” tenía derecho a una participación proporcional al tiempo del servicio prestado, siempre que hubiere estado por más de seis (6) meses.

Nótese que, en los considerandos del decreto en cuestión, se resaltaba la armonización de capital con trabajo. Por ello seguramente, los factores para distribuir las utilidades por medio de cuotas de participación eran salario, obligaciones de familia, antigüedad, asiduidad, eficiencia y probidad.

La empresa debía pagar al trabajador el 50% del valor de la participación y el resto debía ser depositado en entidad bancaria u organismo señalado por el gobierno, captando intereses. Y algo curioso: podía retirarse el dinero en casos especiales, muy similares a los que hoy existen para el auxilio de cesantía, como compra de casa  de habitación, pago de hipoteca, desempleo; también por  calamidad doméstica.

El Decreto Legislativo 3871 de diciembre 6 de 1949 modificó el precedente (que tuvo muy poca vida) reemplazando la participación de utilidades por la prima de beneficio para fomentar el mejoramiento de las clases menos favorecidas económicamente y ampliar los beneficiarios “en los casos en que el monto total de las participaciones no alcanzara a una suma equivalente a la nómina de personal correspondiente a un mes”. Entonces se sustituía la participación de utilidades o beneficios, por una suma para cada trabajador, que era un mes de salario pagadero en dos (2) contados, uno en junio y otro en diciembre. A la par se estableció la excepción del  pago solo de la mitad del salario si la empresa tenía un patrimonio menor a $ 200.000; esta cifra nunca se actualizó.

Para continuar, es necesario advertir que una prestación social es aquel pago o beneficio que el trabajador recibe en razón del contrato de trabajo acordado, que puede cubrir riesgos (desempleo, por ejemplo). Tradicionalmente las prestaciones sociales se han agrupado en comunes y en especiales, estas últimas porque no todos los empleadores tienen obligación de reconocerlas, o porque deben pagarla en forma distinta; tampoco se reconoce a todos los trabajadores. Y la prima de servicios siempre tuvo esta categoría. En el Código Sustantivo del Trabajo (1950) Capítulo VI, Título IX sobre Prestaciones Patronales Especiales, se reguló la prima de servicios en los artículos 306, 307 y 308; el artículo 306 estuvo vigente por más de sesenta y cinco (65) años, con varios apartes declarados inexequibles por la Corte Constitucional en sentencias de los años 2003, 2005 y 2006.

En la sentencia C-710 de 1996 se reconoció que en cierta forma la prima de servicios representaba la participación en las utilidades empresariales y por ello no todo patrono estaba obligado a pagarla. Precisamente, fue el argumento considerado unos meses antes por la Corte Constitucional, en la sentencia C- 051 de 1995 para no pagar la prima a los empleados domésticos.

Antes de la legislación en curso, esta Corporación en esta sentencia había dicho que no encontraba que el artículo 306 fuera “contrario a la Constitución” en cuanto privaba de tal prima a los trabajadores del servicio doméstico. “Esto, por la sencilla razón del origen de la prima de servicios, que, como lo dice la norma citada, sustituyó la participación de utilidades y la prima de beneficios establecidas en legislación anterior. Es claro que el hogar, la familia, no es una empresa y no genera utilidades”.

Sin embargo, 19 años después la cuestión fue distinta. Mediante la sentencia C- 871 de 2014, aunque se declaró exequible la expresión “toda empresa” contenida en el artículo 306 del Código Sustantivo del Trabajo aplicable en ese momento,  con fundamento en el principio de igualdad “exhortó al Congreso de la República y al Gobierno Nacional” para que adoptaran  las medidas legislativas e implementaran “las políticas públicas necesarias para avanzar hacia la universalidad del derecho prestacional al pago de la prima de servicios en el caso de los trabajadores y las trabajadoras domésticas”. Porque “la exclusión del pago de prima de serviciosgenera un déficit de protección de este grupo social, y un trato desigual frente a los demás trabajadores”.

A la sazón, el reparto de utilidades en las empresas se convirtió en una prima de beneficios y más tarde en una prestación social de carácter especial, que mutó con el paso del tiempo a lo que es en el presente: una prestación común porque ahora todos los empleadores, empresas o no, tienen obligación de pagarla a sus trabajadores, permanentes u ocasionales, independiente del contrato de trabajo convenido y de su duración.

Es así como en el año 2016 la Ley 1788 modificó el artículo 306 del Código  Sustantivo del Trabajo. El nuevo articulado vigente es el siguiente:

“Artículo 306. De la prima de servicios a favor de todo empleado. El empleador está obligado a pagar a su empleado o empleados, la prestación social denominada prima de servicios que corresponderá a 30 días de salario por año, el cual se reconocerá en dos pagos, así: la mitad máximo el 30 de junio y la otra mitad a más tardar los primeros veinte días de diciembre. Su reconocimiento se hará por todo el semestre trabajado o proporcionalmente al tiempo trabajado.

Parágrafo. Se incluye en esta prestación económica a los trabajadores del servicio doméstico, choferes de servicio familiar, trabajadores por días o trabajadores”. de fincas y en general, a los trabajadores contemplados en el Título III del presente código o quienes cumplan con las condiciones de empleado dependiente”.

Hoy en día, una vez declarado el estado de emergencia en Colombia originado por la pandemia de COVID-19, se expidió el Decreto Legislativo 770 de junio 3 de 2020 que adoptó una “alternativa” para el primer pago de la prima de servicios y creó el PAP (Programa de Apoyo para el Pago de la Prima de Servicios). A continuación, algunos temas de esta norma temporal:

La expresada  alternativa consiste en que, de común acuerdo entre empleador y trabajador, el reconocimiento del primer contado puede hacerse en tres (3) pagos, diferidos máximo hasta el 20 de diciembre.  

Por otro lado, el PAP, con cargo a los recursos del FOME (Fondo de Mitigación de Emergencias), le dará al beneficiario un “único aporte monetario de naturaleza estatal”, que corresponde a un subsidio para pagar la prima de servicios del primer semestre del año.

¿Quiénes son los beneficiarios? Personas naturales, jurídicas, consorcios y uniones temporales que hayan sido constituidos con anterioridad al 1 de enero de 2020, que tengan inscripción o renovación del registro mercantil en el año 2019, y que comprueben la necesidad de la ayuda con la certificación de una disminución por lo menos del 20% en sus ingresos.

¿Quiénes se consideran empleados de los beneficiarios? Los trabajadores dependientes reportados en el período de cotización del mes de junio en la PILA (Planilla Integrada de Liquidación de Aportes), con un ingreso base de cotización desde un salario mínimo legal y hasta un millón de pesos 3.

¿Qué cuantía del subsidio atañe a cada beneficiario? La cuantía que recibirán los beneficiarios equivale al número de empleados que cumplan los requisitos. Se otorgará según el número de empleados multiplicados por $ 220.000.

Se entregará un único aporte estatal y el hecho de cumplir con el proceso para la obtención del mismo, no implica obligatoriedad para ser concedido. Si los beneficiarios lo reciben de forma fraudulenta o lo destinan a fines diferentes, los hacen responsables fiscal y penalmente.

¿Quiénes no pueden acceder al PAP? Las personas naturales que tengan menos de tres (3) empleados registrados en la PILA correspondiente a la cotización de febrero de 2020 y las personas expuestas políticamente (PEP) y sus cónyuges, compañeros permanentes o parientes en el segundo grado de consanguinidad o único civil.

Igualmente, las entidades sin ánimo de lucro no requieren el registro en la Cámara de Comercio sino copia del RUT y que estén obligadas a presentar declaración de renta o declaración de ingresos y patrimonio, así como información exógena (datos de operaciones con terceros -clientes o usuarios- de sus productos o servicios) en medios magnéticos por el año gravable 2019.

Los beneficiarios deben tener un producto de depósito en una entidad financiera vigilada por la Superintendencia Financiera o la Superintendencia de Economía Solidaria a las que se les haya autorizado el ofrecimiento de productos de depósito.

Se consagra que durante los treinta (30) días calendario siguientes a la consignación de los dineros del PAP en la cuenta de depósito del beneficiario, no podrán aplicarse embargos ni abonarse a otra obligación pecuniaria.

¿Qué pasa entonces con el pago de la prima de servicios? La situación económica del país es crítica. Y a pesar de la esperanza en que poco a poco mejorará, no es ni fácil ni rápido. Es claro que la situación de emergencia económica, social y ecológica no es óbice para cumplir con los derechos mínimos de los trabajadores, lo que implica el pago de la prima de servicios a más tardar el 30 de junio, con o sin la ayuda del gobierno nacional.

Si existiera el articulado original del 306 del Código Sustantivo del Trabajo, los empleadores sin carácter de empresa, o las empresas que no tuvieran la naturaleza de permanentes, no estarían preocupadas pues la exigencia de su pago no les competía. Pero en la actualidad todo aquel que tiene a su servicio un trabajador dependiente, debe reconocer esta prestación social, con base en el salario devengado. Como su pago es semestral, si el salario es variable debe obtenerse el promedio del semestre o de los días inferiores trabajados en este, para su liquidación.

Si en época de COVID-19 el contrato de trabajo está suspendido por una de las causales que taxativamente indica la normativa, es el empleador quien decide si el lapso de esta suspensión se tiene en cuenta para liquidar el auxilio de cesantía y las vacaciones; pero no para la prima, lo que significa que esta debe cancelarse de forma completa. Con mayor razón, si el trabajador no está prestando el servicio por culpa o disposición del empleador. Y en este último caso, no puede lograrse un promedio del salario incluyendo los meses trabajados del semestre y aquellos en los que no se ha laborado, pues deben computarse todos los días del semestre, o la fracción si el tiempo de vigencia del contrato fuere menor.  

Por último, ¿qué sucede si finaliza el contrato de trabajo y el empleador queda en mora de pagar la prima de servicios? Puede originarse la indemnización moratoria de un (1) día de salario por cada día de retardo desde la terminación del vínculo y hasta cuando el pago se verifique si el trabajador devengaba un salario mínimo legal. Si la remuneración era mayor y han transcurrido veinticuatro (24) meses contados desde la fecha de terminación del contrato de trabajo, el empleador deberá pagar intereses moratorios a la tasa máxima de créditos de libre asignación certificados por la Superintendencia Financiera, a partir de la iniciación del mes veinticinco (25) y  hasta que el pago se realice.

1. Decreto Legislativo pues en el mes de abril del año 1948 se había declarado turbado el orden  público y en estado de sitio todo el territorio de la República.

2. “Artículo 2. Se entiende por empresa para los efectos del presente Decreto toda organización que, asumiendo los riesgos de una actividad económica en la realización de un determinado proceso agrícola, ganadero, industrial o comercial, admite asalariados y asume el pago de servicios personales, bien sea que pertenezca a una persona natural o jurídica”.

3. Sin embargo, señala la norma que, en cualquier caso, los empleados individualmente considerados que serán tenidos en cuenta en el cálculo, son aquellos reportados en la PILA de los períodos de cotización de abril y mayo de 2020.