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Francisco De La Cruz y Dayanna Cruz Quispe, “Soldados, víctimas y enemigos: el derecho del targeting y los niños asociados con grupos armados”, en Anuario Iberoamericano sobre Derecho Internacional Humanitario, 3 (2022), pp. DOI: https://doi.org/10.5294/aidih.2022.3.X

Introducción

Una cultura, sociedad o época histórica establece un mayor grado de progreso que otra si la primera muestra más sensibilidad (menos tolerancia) al dolor y sufrimiento de los seres humanos que la segunda, a través de la expresión en las leyes, costumbres, instituciones y prácticas de las respectivas sociedades o épocas.[1]

Cada año, más niños son sometidos a las inclemencias de los conflictos armados. La proporción de niños que viven en zonas de conflicto se ha triplicado, desde menos de 5 % en 1990, a más de 14 % en 2020,[2] cifras que anteceden al advenimiento de la pandemia y de la aparición de nuevas zonas de conflicto como en el este de Ucrania. En este preciso momento, hay alrededor de 300 mil niños reclutados que son combatientes o se ven obligados a ejercer otras actividades como cocinar, ser mensajeros, ser esclavas sexuales, etc.[3] Estas cifras aumentan en la medida en que los conflictos recrudecen: mientras más se intensifica y dura un conflicto armado, consecuentemente aumentan las bajas, lo cual lleva a las partes a buscar reclutas desesperadamente, viendo en los niños una solución.[4]

En el caso de Latinoamérica, continente en que ha habido varios conflictos sucesivos, se pudo observar el uso de niños en Bolivia, Guatemala, Perú y Colombia.[5]

Lamentablemente, no es raro que existan casos de reclutamiento de niños por parte de fuerzas armadas estatales; por ejemplo, se estima que, en un momento determinado, había mil adolescentes que servían en las Fuerzas Armadas de Perú.[6] Del otro lado, se ha comprobado que durante el conflicto armado peruano entre 1980 y 2000, así como en zonas en que –por designio del Estado peruano– es aplicable el derecho internacional humanitario (DIH), como en el valle de los ríos Apurímac, Ene y Mantaro (VRAEM), hubo niños reclutados y adiestrados por Sendero Luminoso.[7] A pesar de que estos niños –denominados “pioneritos”– tenían edades que oscilaban entre 7 y 12 años, tenían una participación directa en las hostilidades (PDH).[8] Por su parte, las cifras colombianas son alarmantes: hay registros de entre 16 mil y 18 mil[9] menores de edad víctimas de reclutamiento, que fueron utilizados durante los conflictos armados de carácter no internacional (CANI). Actualmente, estos hechos son materia de investigación en el Caso 007 ante la Jurisdicción Especial para la Paz (JEP), en el marco del cual se han acreditado hasta el momento 400 víctimas.[10]

Adicionalmente, la pandemia ha impactado en el reclutamiento de menores colombianos y migrantes venezolanos, siendo esta la violación que tiene el mayor número de víctimas, 220 específicamente, en razón de las medidas de restricción, el cierre de escuelas y la disminución de la presencia de autoridades y actores humanitarios en zonas especialmente afectadas por la migración.[11] Incluso luego de reintegrarse a la vida civil, la asociación[12] con grupos armados organizados (GAO) deja secuelas dramáticas, cuyo impacto puede ser diferenciado según el género; por ejemplo, en Colombia, un 17 % de las niñas tenían hijos o estaban embarazadas al momento de la desvinculación.[13]

El reclutamiento de niños es, en la inmensa mayoría de casos, forzoso; siendo las causas de la asociación de niños a GAO tan diversas como el rapto por parte de los grupos armados,[14] el ofrecimiento de los niños por sus propias familias a cambio de un salario familiar o una promesa de matrimonio,[15] el engaño, el ofrecimiento de trabajos no combatientes seguido de la obligación de combatir y el alistamiento impulsivo.[16] No solo la inmadurez propia de la edad podría indicar que los llamados “alistamientos”[17] no son en realidad voluntarios,[18] sino también porque esa decisión puede verse influenciada por factores sociales como la presión cultural, económica, política o religiosa a través del adoctrinamiento, o por el prestigio asociado al estatus militar.

Además, los factores materiales también condicionan en gran medida la probabilidad de asociación de niños a GAO: factores como la pobreza, inseguridad, falta de educación, socialización en la violencia desde temprana edad y la destrucción de sus familias;[19] así como la obligación de cortar todos los lazos con sus comunidades de origen,[20] son predictores de reclutamiento y asociación. Las vulnerabilidades interseccionales indican la existencia de condiciones de desigualdad material adicionales a la minoría de edad que ponen a los niños en potencial riesgo para el reclutamiento. Por ejemplo, en Colombia se ha alertado que existe un mayor peligro de reclutamiento para los niños migrantes venezolanos por su condición económica,[21] así como de la niñez indígena.[22]

En particular, los grupos armados son conscientes de estas vulnerabilidades y las aprovechan para obtener miembros.[23] Por ello, apuntan hacia las y los menores marginados, pobres, inseguros, que desean vengarse por las muertes de sus familiares y que, por lo tanto, son más susceptibles al reclutamiento.[24] Las estrategias utilizadas para que los niños permanezcan asociados a los GAO denotan una gran crueldad; por ejemplo, son inducidos a la adicción a las drogas para utilizarlos después a cambio de estas sustancias.[25] En cuanto a las niñas, ellas son obligadas a casarse con sus captores, cuidar a sus hijos, mantener relaciones sexuales y llevar a cabo embarazos forzosos; consecuentemente, al ser percibidas como parte del bando enemigo sus comunidades las apartan.[26] Es en el marco de estas condiciones deplorables que se exige que los niños asociados a GAO se sacrifiquen aún más, arriesgando sus vidas en el campo de batalla.

Esta realidad ha llevado a la idea de que es necesario un avance normativo en el DIH, no solo respecto de materias como la desmovilización de los niños asociados a GAO, sino también respecto al targeting[27] de niños, entendido tal término como el proceso operacional mediante el cual se determina a una persona u objeto como objetivo militar válido, se establecen los medios y métodos de ataque, y se planifica y ejecuta el ataque. Actualmente, ya que los niños soldados son predominantemente utilizados por GAO, es más probable que aquellos sean considerados blancos legítimos en contextos de CANI,[28] y que los procesos de targeting sean hechos por el personal militar estatal.

Por tanto, el presente artículo examinará, en primer lugar, cómo el DIH vigente no regula explícitamente la cuestión de la determinación de la PDH de niños ni la del uso de la fuerza contra aquellos que han perdido la protección contra el ataque (sección 1). En segundo lugar, se explorarán las posibles opciones provenientes del derecho internacional de los derechos humanos (DIDH) que podrían surtir efectos interpretativos a raíz de un análisis de complementariedad DIH-DIDH (sección 2). En tercer lugar, se emplearán tales herramientas interpretativas –el interés superior del niño y el derecho a la vida de los niños– para realizar tal análisis de complementariedad DIH-DIDH respecto a la determinación de la PDH y función continua de combate (FCC) de niños (sección 3). Finalmente, se realizará el mismo análisis respecto de la cuestión del uso de la fuerza, los medios y los métodos permitidos contra aquellos niños que hayan perdido la protección contra el ataque, reflexionando también sobre el llamado enfoque de medios menos restrictivos (MMR), que favorece la captura del adversario sobre el darle muerte (sección 4).

1. Marco para la teorización del targeting de niños asociados con grupos armados

A manera de clarificación inicial, es preferible el término “niños asociados con fuerzas o grupos armados”[29] para referirse ampliamente a niños vinculados a un grupo o fuerza armada, utilizados como combatientes, cocineros, mensajeros, espías, para propósitos sexuales, etc.[30] En cambio, por la fuerte connotación de PDH que tiene el término tradicional “niños soldados”,[31] este será utilizado para referirse únicamente a aquellos niños que han perdido la protección contra el ataque o que son considerados miembros de GAOs, es decir, del ala armada de una parte (no estatal) de un conflicto;[32] distinción que, se argumentará, es sumamente crucial para determinar la aplicabilidad de reglas especiales de targeting.

Por tanto, en este texto se usará los términos niños asociados a GAO (NAG) y niños soldados (NS). El primer término se refiere a aquellos menores de edad que están vinculados con un GAO sea cual fuese su trabajo o función. En cambio, NS será –específicamente– aquel menor de edad que pierde su protección debido a su PDH o posee una FCC.

1.1. La protección en el DIH de los niños civiles y detenidos 

La condición de los niños involucrados en conflictos armados fue traída a la atención del mundo en 1996, a propósito del informe Repercusiones de los conflictos armados en los niños, elaborado por la experta del Secretario General de las Naciones Unidas Graça Machel, cuyo examen de varias zonas de conflicto ya advertía el preocupante aumento del reclutamiento de niños, no solo para cumplir roles auxiliares, sino para su PDH[33] como NS. Impulsado en parte por la contribución del Informe Machel, y en el marco de la Convención sobre los Derechos del Niño (CDN), entró en vigor en 2002 el Protocolo Facultativo Relativo a la Participación de los Niños en los Conflictos Armados (PF). Tomando el derecho internacional vigente desde aquel entonces, se puede dar una visión general acerca de las protecciones a la niñez en relación con las situaciones de conflictos.

Primero, la CDN señala que los Estados deben abstenerse de reclutar a niños menores de 15 años y adoptar todas las medidas posibles para que ellos no tengan PDH.[34] Posteriormente, el PF buscó añadir mayores restricciones en torno al reclutamiento obligatorio y la PDH de niños menores de 18 años, aunque la redacción de los artículos relevantes está cargada de matices.[35] A falta de una prohibición explícita al reclutamiento de menores de 18 años, puede al menos afirmarse que el DIDH protege a los niños menores de 15 años contra el reclutamiento y la PDH.

Por otra parte, el Estatuto de Roma (ER) –el tratado más importante del derecho penal internacional (DPI)– añade una avenida de protección a los niños mediante la tipificación del crimen de guerra del reclutamiento de niños menores de 15 años o su utilización en la participación activa en las hostilidades.[36] Como se verá líneas abajo, los elementos de este crimen están diseñados teniendo en mente el objetivo de salvaguardar los intereses de los niños vulnerables, sin pronunciarse acerca de las cuestiones del targeting de ellos.

Finalmente, el DIH convencional protege a los niños de ser reclutados y utilizados para la PDH cuando su edad se encuentra por debajo de los 15 años,[37] y también les otorga protecciones en caso de haber sido capturados luego de su PDH.[38] El DIH consuetudinario corrobora estas protecciones, tanto frente al reclutamiento y la PDH,[39] como en el caso de su detención.[40]

No obstante, las normas mencionadas tienen en común el no pronunciarse sobre el targeting, concepto que denota el proceso operacional por el cual i) se consideran posibles blancos de ataque, ii) se determina si atacar a una persona u objeto cumple ciertos requisitos inter alia legales y militares, iii) se determina qué medios y métodos utilizar y iv) se conduce el ataque.[41] Si bien el DIH señala que los niños serán “objeto de un respeto especial”,[42] este se extiende únicamente a situaciones temporalmente anteriores (la protección de niños civiles y la prohibición del reclutamiento) o posteriores (las protecciones en caso de captura) a la conducción de hostilidades.[43] No se especifica qué tratamiento se debe extender a niños que PDH o que tienen una FCC; y si están sujetos a las mismas reglas sobre el uso de la fuerza militar que los adultos.[44]

De no mediar una protección especial por parte de otras normas internacionales, esto significaría que, del mismo modo en que un soldado que ha sido esclavizado y obligado forzosamente a combatir sigue siendo un blanco lícito, ni la prohibición del reclutamiento de niños ni los sufrimientos a los que son sometidos a diario los liberaría de poder ser objetos de ataque si son combatientes en el marco de un conflicto armado internacional (CAI), ejercen PDH (como civiles) o tienen una FCC (como miembros de GAO).[45]

1.2. Argumentos a favor de una protección especial frente al targeting para niños: estándares de prueba y medios menos restrictivos 

Este silencio fue notado por Mégret, quien publicó un breve ensayo en 2013 notando la poca exploración del tema a pesar de la extensión de la literatura acerca de “niños soldados”[46] y, basándose en la inmoralidad de imponer el sufrimiento de la guerra sobre niños reclutados ilegalmente, contrastada con la percibida indiferencia del DIH al respecto, propuso de lege ferenda otorgar un “estatus único” a los niños.[47]

Éticamente es difícil negar que la “intuición moral de que, incluso en contextos de guerra, el ataque deliberado a niños es una calamidad”[48] tiene un gran poder persuasivo y de sentido común, cuya justificación filosófica para otorgar una especial consideración moral a los NAG radicaría en su menor capacidad para la responsabilidad, por su juventud y vulnerabilidad, y el hecho de haber sufrido una gran victimización al haber sido reclutados y obligados a combatir a tan temprana edad.[49]

Este concepto normativo indicaría que señalar a niños como objetivos de ataque representa un dilema moral[50] que pondría en cuestión el delicado equilibrio entre la humanidad y la necesidad militar sobre el cual está construido el DIH.[51] Probablemente es esta idea la que lleve a la percepción de un vacío legal sobre el targeting de los NS, incluso si estuviese normado generalmente por el principio de distinción. Teniendo ello en cuenta, fueron publicados una serie de estudios analíticos que siguieron al ensayo de Mégret, con el propósito de determinar si existe alguna diferencia válida entre el targeting de niños y el de adultos, cuestión que aún aguarda esclarecimiento bajo el derecho internacional.[52]

Pueden distinguirse dos líneas de argumentación, que incorporan afirmaciones de lex lata y lex ferenda.[53] Por un lado, se afirma que el derecho de los conflictos armados establece un estándar probatorio más estricto para la determinación de la PDH o la FCC de los niños, que tome en cuenta las características físicas propias de su menoría de edad y la protección especial que les otorga el derecho internacional. Por otro lado, se argumenta que la fuerza utilizable en contra de los NS[54] debe ser restringida con base en un enfoque de MMR que favorecería la captura sobre la muerte[55] de NS enemigos. Las secciones siguientes abordarán estas cuestiones con el fin de determinar si existe una posición legalmente correcta que equilibre satisfactoriamente la protección de los NAG y las consideraciones operacionales de las fuerzas armadas que deberán lidiar con ellos.

2. Derechos de los niños que actúan como trasfondo interpretativo para las normas sobre targeting

Notando la falta de disposiciones de DIH que lidian directamente con los NS, Pack afirma que es plausible que cualquier protección adicional para ellos se encontraría en el DIDH.^[56] Si bien el DIH y el DIDH comparten un fin de respeto de las vidas y dignidad de los seres humanos[57] y el resultado requerido por ambas ramas es idéntico en la mayoría de las cuestiones,[58] el uso de la fuerza letal contra personas que sean objetivos lícitos es un aspecto en el cual las normas sustantivas de las dos ramas pueden diferir significativamente.[59] Por tanto, cualquier teoría que tome en cuenta las normas de ambas ramas debe primero explicar qué relación existe entre ellas.

2.1. La relación entre el derecho internacional de los derechos humanos y el derecho internacional humanitario: la complementariedad como integración sistémica 

Desde que la Corte Internacional de Justicia (CIJ) declaró en la Opinión Consultiva sobre Armas Nucleares que, en el contexto de los conflictos armados, el DIH era la lex specialis a la luz de la cual debía ser interpretada la prohibición de la privación arbitraria de la vida del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (PIDCP),[60] se ha formulado una variedad de posiciones para tratar de explicar la relación que existe entre las dos ramas del derecho internacional.

Estas incluyen la afirmación (actualmente en descrédito) de que el DIH desplaza completamente al DIDH como normativa aplicable en contextos de conflictos armados;[61] aquella que admite que el DIDH puede regular situaciones no contempladas en el DIH, pero que este debe prevalecer como lex specialis ni bien surja un conflicto de normas;[62] y aquella que considera que lo correcto es determinar qué norma es idónea para cada caso concreto, bajo la guía de los propósitos sistémicos del derecho internacional.[63] Asimismo, una corriente toma prestado el principio pro persona del DIDH para afirmar la prevalencia de la norma más protectora; como se verá líneas abajo, esta posición corre el riesgo de ignorar el propósito de equilibrar los principios de humanidad y necesidad militar inherentes al DIH.[64]

Abordando este complicado tema a grandes rasgos, siguiendo a Todeschini, en el derecho internacional público la aplicación de la máxima de lex specialis tiene como consecuencia que una norma especial toma precedencia sobre una norma general, de tal forma que la norma especial prevalece y la general se vuelve no aplicable temporalmente.[65] Empero, el criterio aplicado por la CIJ en “Armas Nucleares” (y otros órganos jurisdiccionales que invocan la máxima de lex specialis)[66] no sería propiamente una máxima de lex specialis, sino un criterio semejante al de integración sistémica, un método consagrado en el artículo 31(3)(c) de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados, que establece que al interpretar un tratado habrá de tenerse en cuenta “toda forma pertinente de derecho internacional aplicable en las relaciones entre las partes”. Cuando la CIJ interpretó el test de arbitrariedad de la privación de la vida del artículo 6 del PIDCP en conjunto con el DIH, la aplicabilidad de aquel artículo no fue suspendida, sino que se le dio significado a la luz de las normas de la conducción de hostilidades, de acuerdo con el principio de integración sistémica.[67]

La impropiedad de la máxima de lex specialis para explicar la relación entre el DIH y el DIDH también se deduce de la jurisprudencia subsecuente de la CIJ. En “Muro Palestino”, la CIJ siguió utilizando la máxima de lex specialis, pero armonizó considerablemente su discurso al admitir que ciertas cuestiones podrían ser materia de ambas ramas del derecho internacional, de manera simultánea.[68] Finalmente, en “Actividades Armadas en el Territorio del Congo”, la CIJ omitió toda mención a la máxima de lex specialis, y no especificó que las violaciones de DIDH serían examinadas con deferencia al DIH de los CANI.[69] Es decir, trató a ambas áreas como dos sistemas complementarios,[70] siendo aplicables las normas que fueran más relevantes para cada situación determinada.[71]

Esta complementariedad no se limita a la interpretación del DIDH a la luz del DIH, sino que es bidireccional, de tal modo que ambas ramas se influencian y refuerzan mutuamente en concordancia con la visión del derecho internacional como un ordenamiento jurídico coherente.[72] En caso de conflictos de normas, se debe seleccionar la norma más idónea para cada caso individual, teniendo en cuenta criterios formales, como las diferencias en especialidad lógica, precisión de ámbito material o personal, explicitud y restrictividad;[73] y criterios no formales, como la conformidad de las normas jurídicas con los propósitos sistémicos del derecho internacional.[74] En la opinión de los autores, uno de estos propósitos sistémicos es el respeto y la protección a los niños,[75] pues no solo ha sido un criterio teleológico que ha guiado la creación de tratados multilaterales de alcance prácticamente universal como la Convención sobre los Derechos del Niño y sus Protocolos Facultativos –además de otros tratados universales y regionales de cooperación en materias relativas a la protección de la niñez[76]–, sino que, especialmente, la protección a los niños frente a los efectos de los conflictos armados ha sido reconocida como parte del DIH consuetudinario respectivo a CAI y CANI.[77]

2.2. La garantía “en la máxima medida posible” del derecho a la vida de los niños 

El PIDCP, la Convención Europea sobre Derechos Humanos y la Convención Americana sobre Derechos Humanos (CADH) establecen que el derecho a la vida no admite suspensión durante los conflictos armados;[78] por tanto, este derecho sigue siendo debido a aquellas personas sobre las cuales el Estado tiene jurisdicción, sean civiles o combatientes.[79] No obstante, es de larga data en la jurisprudencia internacional la noción de que el ataque deliberado a personas que tienen PDH se justifica como una interferencia no arbitraria al derecho a la vida,[80] si el ataque es conducido acorde a las disposiciones del DIH,[81] es decir, los principios de distinción, proporcionalidad y precaución.[82] Por especialidad lógica, en el territorio de un Estado en el que se esté produciendo un CANI, el marco jurídico bajo el cual debe interpretarse el concepto de arbitrariedad depende de la situación concreta, pero sin ser totalmente ad hoc:[83] solo aquellos actos que tienen un nexo con el conflicto armado son gobernados por las normas del DIH,[84] mientras que otras cuestiones relacionadas con el derecho a la vida, como el asesinato por motivos privados[85] o el uso de la fuerza para hacer cumplir la ley (incluso si es desplegado por miembros de las fuerzas armadas),[86] siguen siendo gobernadas por las disposiciones generales del DIDH.[87]

La cuestión, entonces, es determinar si los ataques resultantes del targeting a NAG son privaciones arbitrarias de la vida. Sin embargo, la jurisprudencia internacional sobre el derecho a la vida de los niños no ha tenido oportunidad de pronunciarse acerca de estas cuestiones. Por ejemplo, la jurisprudencia de la Corte IDH relativa a los derechos de los niños en conflictos armados mayormente ha versado sobre situaciones en que niños civiles han sido víctimas de homicidios, desplazamiento y violencia física y psicológica perpetrada por miembros de GAO[88] o por fuerzas estatales;[89] y casos de desapariciones forzadas de niños civiles a consecuencia de operativos militares estatales.[90]

Por su parte, el artículo 6(2) de la CDN, señala que “los Estados parte garantizarán en la máxima medida posible la supervivencia” del niño. Interpretando de buena fe el sentido corriente de tales términos,[91] esta obligación sería más onerosa que aquella impuesta por las disposiciones de otros tratados referentes al derecho a la vida,[92] sin llegar a prohibir totalmente que los niños sean objetos de ataque bajo ciertas circunstancias,[93] las cuales, a partir de una lectura ortodoxa del DIH, incluirían aquellas en que un niño es identificado como un objetivo militar lícito.[94] Es en este sentido en que se interpretará el derecho a la vida de los niños a efectos de analizar su complementariedad con las normas de targeting del DIH.

2.3. El interés superior del niño como guía de la toma de decisiones y sus límites en conflictos armados 

Otra norma de DIDH que por su amplio ámbito tiene efectos sobre la interpretación del derecho del targeting de niños es el interés superior del niño. Según el artículo 3(1) de la CDN: "En todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño”.

Este principio general,[95] famoso por su mención ubicua pese a la relativa indeterminación de su contenido,[96] sería relevante para la determinación de las normas de targeting aplicables a niños debido a que, si bien el texto del artículo parece restringir la aplicación del principio a una lista cerrada de autores que no incluye explícitamente a los comandantes militares,[97] aquellos términos no deben ser interpretados de manera restrictiva,[98] por el contrario, este principio abarcaría "toda decisión estatal, social o familiar que involucre alguna limitación al ejercicio de cualquier derecho"[99] de los niños.

Si bien el interés superior del niño debe ser una “consideración primordial” en la toma de decisiones concernientes a estos,[100] puede entrar en conflicto y ser desplazado por otros intereses,[101] lo cual debe ser resuelto caso por caso.[102] En tal sentido, en situaciones de conducción de hostilidades, la necesidad militar –en su dimensión permisiva de aquellas medidas necesarias para cumplir con el propósito legítimo de la guerra–[103] es el principal interés en competencia con el interés superior del niño, sobre todo respecto al uso de la fuerza contra NS.[104]

No obstante, cabe resaltar que el interés superior del niño tiene otras dos dimensiones de particular importancia. Por un lado, es un principio jurídico interpretativo, pues el Comité de Derechos del Niño ha considerado que se debe preferir aquella interpretación que satisfaga de manera más efectiva el interés superior del niño.[105] Por otro lado, es una norma de procedimiento, es decir, todo proceso de toma de decisiones que tengan consecuencias que afecten a niños deberá incluir una determinación y evaluación del interés superior del niño.[106]

Drumbl se basa en esta concepción del interés superior del niño, en el derecho a la vida y la noción general de que el derecho internacional dicta la protección de los niños durante los conflictos, para sugerir que i) para los niños, superar la presunción de estatus civil en razón de su PDH tendría mayores requisitos que para los adultos; ii) los medios y métodos utilizables contra los niños designados como objetivos militares deben reflejar su protección especial; y iii) por tanto, cuando fuera posible, se debe intentar capturarlos en vez de abatirlos.[107] A continuación, se examinarán estas tres afirmaciones haciendo un análisis de complementariedad entre el DIH y el DIDH.

3. La determinación legal de la participación directa en las hostilidades y la función continua de combate de los niños asociados a grupos armados organizados

La noción de PDH está íntimamente ligada al principio de distinción del DIH, pues este prohíbe hacer objeto de ataque a la población civil que no tenga PDH[108] y aquella denota la conducta cuya realización convierte temporalmente[109] a los civiles en objetos de ataque.[110] A pesar de su importancia práctica, la noción de PDH permaneció relativamente indeterminada durante varias décadas, pues no es definida por el derecho convencional ni el derecho consuetudinario.[111] Empero, la creciente cercanía de los civiles a los conflictos armados actuales motivó que, tras un periodo de reuniones de expertos internacionales que duró desde 2003 hasta 2008, sea publicada por el CICR la Guía para interpretar la noción de participación directa en las hostilidades (Guía Interpretativa), cuyo ofrecimiento fue brindar claridad operativa mediante una exégesis autoritativa de la noción de PDH[112] y la aclaración de ciertas dificultades específicas a los CANI. La Guía Interpretativa no es jurídicamente vinculante, sin embargo, debido a que lleva la aprobación del principal órgano promotor e interpretador del DIH, sus interpretaciones son ampliamente seguidas por quienes lo ponen en práctica.[113]

La principal contribución de la Guía Interpretativa radica en que brinda una explicación clara de la noción de PDH como aquellos actos hostiles específicos[114] que reúnen tres requisitos acumulativos:[115] un umbral de daño, cuyo alcance depende de las consecuencias objetivamente probables del acto sobre el enemigo;[116] una causalidad directa, que vincula razonablemente el acto a perpetrarse y el daño que pueda ocasionar;[117] y un nexo beligerante, que vincula el propósito objetivo del acto (y daño) al conflicto armado, es decir, al apoyo a una de las partes en conflicto y el menoscabo de la otra.[118]

Enmarcada de esta forma la PDH, es comúnmente entendido que las personas protegidas recobran la protección contra el ataque cuando concluye el acto hostil.[119] Este “vaivén” (o “puerta giratoria”) de protección[120] no es tan problemático en contextos de conflictos armados internacionales, en los cuales existe una clara distinción entre las categorías jurídicas mutuamente excluyentes de “civiles”, definidos negativamente como todas las personas que no son miembros de fuerzas armadas ni participantes de un levantamiento en masa;[121] y “combatientes”, miembros de fuerzas armadas[122] que pueden ser atacados en cualquier momento hasta su rendición o su puesta fuera de combate,[123] pero que poseen el privilegio del combatiente y el estatuto de prisionero de guerra en caso de captura.[124]

No obstante, la ausencia de la categoría de combatiente en el marco jurídico de los CANI[125] puede generar problemas de eficacia jurídica: considerar que los miembros de las fuerzas estatales pueden ser atacados en todo momento, mientras que los miembros de GAO se benefician de la “puerta giratoria” de protección cada vez que cesa su PDH, daría a estos últimos una ventaja injusta en la iniciativa, ya que prohibiría a las fuerzas estatales atacar a personas cuya pertenencia a GAO ha sido claramente determinada, a menos que estos últimos estén atacando a los primeros,[126] lo cual infringiría el principio de igualdad entre beligerantes.[127]

Para desentrañar esta cuestión, la Guía Interpretativa adoptó un criterio de combatividad funcional[128] que ayuda a determinar la membresía en un GAO: la función continua de combate. Según este criterio, toda persona que asume de facto una función continua de PDH al interior de un GAO es considerada miembro de tal GAO.[129] Debido a ello, a diferencia de la pérdida temporal de protección por razón de la mera PDH, la persona pierde continuamente la protección contra el ataque[130] hasta que se pueda deducir que ha dejado de asumir tal función al demostrar tal comportamiento de forma concluyente.[131]

Precisamente, la grave consecuencia jurídica que representa la pérdida de protección contra el ataque hace apremiante la necesidad de esclarecer los conceptos de PDH y FCC, así como sus modos de determinación; con el fin de reducir en la mayor medida posible ataques erróneos o arbitrarios a NAG que en verdad sí tendrían derecho a aquella protección.

3.1. El factor de la edad en el test de participación directa en las hostilidades de niños civiles 

Al enmarcar la cuestión del targeting a niños, se debe tener en cuenta que el DIH no considera la edad como una variable capaz de excluir por sí misma la capacidad de PDH y perder la protección del estatus civil.[132] El consenso en torno al dilema moral que implica el ataque a NS reclutados forzosamente y sometidos a condiciones desastrosas[133] es obviado en la medida en que el test tripartito de PDH busca evaluar objetivamente las consecuencias probables y el propósito del acto hostil desde la perspectiva del atacante; debido a la realidad pragmática de que no es posible determinar en el campo de batalla si un niño está participando “voluntariamente” en las hostilidades,[134] o si ha sido engañado, ofrecido por su familia al GAO o si le ofrecieron un trabajo no combatiente y luego, estando dentro del grupo, fue enviado a combatir.[135] Por ello, la interrogante en que se ha enfocado la doctrina no es si los niños pueden perder la protección, sino si la determinación de su PDH sigue los mismos parámetros que la de los civiles en general.[136]

Siguiendo tal orden de ideas, las posiciones a favor de un enfoque específico de targeting de niños se basan en la presunción de estatus civil en caso de duda, contenida en el artículo 50(1) del Protocolo Adicional I, para afirmar directamente que “el hecho de que el individuo en cuestión es un niño debería prima facie levantar dudas sobre si es capaz de ser hecho objeto de ataque o no”.[137] No obstante, sigue siendo posible que la presunción de estatus civil sea superada por la determinación fáctica de la PDH.[138] Por ende, para poder afirmar que las fuerzas armadas deban variar sus reglas de enfrentamiento, se debe explicar por qué la duda que da efecto a la presunción de estatus civil es mayor cuando se está frente a niños, haciendo referencia a los elementos del test tripartito de PDH.

Para atender a este problema resulta puntual la afirmación de Bosch de que la “obvia juventud [de los niños] impone una carga pesada sobre sus oponentes de verificar si sus acciones de hecho ascienden a una PDH antes de poder hacerlos objeto de ataque directo”.[139] Lo que sería relevante para determinar la PDH de los niños sería su edad,[140] no por sí misma, sino debido a las diferencias en las capacidades de los niños que ella condiciona.[141] El elemento de umbral de daño requiere determinar “el daño que razonablemente se puede esperar que un acto tenga como consecuencia”,[142] y es razonable que la edad del niño incida directamente en la efectividad dañina del acto hostil. Sin embargo, esto plantea otro problema: ¿a qué edad es evidente que las capacidades reducidas de los niños afectan el daño que pueden ocasionar?

Si bien un niño de 17 años puede ser igual de efectivo con un rifle de asalto que un adulto, es mucho más difícil afirmar que uno de 7 años podría serlo.[143] Como señala Pack, la protección a NS es tan controvertida en parte por el simple hecho de que distintas consideraciones aplican a distintos rangos etarios.[144] La complejidad de este problema aumentaría por el hecho de que la edad no puede ser concebida como un estándar objetivo e inflexible, ya que ello ignoraría que el concepto de “niñez” no es universal –teniendo gran variabilidad cultural en cuanto a su comienzo y su término–, y que los niños crecen a ritmos diferentes y tienen experiencias de vida muy distintas, sobre todo si se toman en cuenta las circunstancias de su reclutamiento.[145] Empero, en un reflejo de la situación del mismo DIH,[146] las complejidades morales y culturales deben dar paso a normas jurídicas derivadas de un equilibrio robusto entre la humanidad y la necesidad militar, con suficiente precisión que las haga capaces de dar claridad operacional en el campo de batalla, requisito indispensable para su aceptación y adopción por las fuerzas armadas del mundo.

De particular interés es la propuesta práctica de Pack, que plantea limitar el targeting de niños menores de 12 años a situaciones en que la vida del personal militar está en peligro inminente y deben actuar en defensa propia,[147] incluso si realizan acciones que serían consideradas PDH si se tratara de adultos. Pack justifica la presunta arbitrariedad de fijar los 12 años como una regla de “línea brillante”, notando que no es probable que niños preadolescentes de 12 años sean efectivos en combate y, por tanto, es más probable que se encuentren realizando tareas de apoyo, lo cual disminuiría el riesgo contra las fuerzas estatales que traería la adopción de un test especial de PDH.[148] Además, cualquier posible incentivo para los GAO de reclutar niños menores de 12 años en razón de su protección adicional, sería negado por su baja efectividad militar.[149] Asimismo, sería mucho más fácil discernir visualmente entre un niño pequeño y uno mayor de 12 años que entre un adolescente y un adulto joven.[150] En cualquier caso, es la autoridad de las fuerzas armadas estatales la que debe establecer estándares más específicos de determinación de la PDH de niños para efectos del principio de distinción.

Lo que no estaría bajo su control sería el tener un cuidado diferenciado en la determinación de la PDH de niños. Hasta este punto, la única fuente jurídica utilizada por la doctrina es el artículo 50(1) del Protocolo Adicional I,[151] la cual por sí sola no justificaría la obligatoriedad de la adopción de un test de PDH más exigente a favor de los niños. Sin embargo, es preciso añadir un análisis de complementariedad DIH-DIDH al principio de precauciones en el ataque[152] del DIH. Estamos de acuerdo con Rodríguez cuando afirma que los niños pierden la protección derivada del interés superior del niño si tienen una PDH,[153] pues en este caso el interés superior del niño es superado por la autorización de DIH de abatir a un enemigo cuya PDH ya ha sido determinada,[154] convirtiendo en no arbitraria la privación de vida resultante.

No obstante, antes de tal determinación, en virtud del principio de precauciones en el ataque, los Estados tienen la obligación[155] de hacer todo lo que sea factible para verificar que las personas que se prevé atacar son realmente objetivos militares[156] y no civiles. Si se trata de niños, aquella obligación de tomar precauciones debe ser leída a la luz de la consideración primordial del interés superior del niño en toda toma de decisiones que conciernan a sus derechos.[157] En estos escenarios, el derecho más susceptible a ser afectado es el de la vida de los niños civiles, que debe ser garantizado “en la máxima medida posible”;[158] surgiendo un deber reforzado de distinguirlos de los que verdaderamente acabarían convirtiéndose en NS y, por tanto, blancos de ataque.

En palabras de la Guía Interpretativa, “esta determinación debe hacerse de buena fe y teniendo en cuenta toda la información de la que razonablemente pueda disponerse en la situación concreta”.[159] Incluso considerando la factibilidad práctica,[160] aquella sin duda incluiría las diferencias físicas, psicológicas, de experiencia y otras que puedan incidir en la capacidad de alcanzar el umbral de daño; que pueden ser deducidas objetivamente de una identificación visual de la edad del niño (en especial del preadolescente), con el fin de evitar atacar arbitrariamente a niños civiles. Provost provee un ejemplo útil, que también indica cómo el estándar probatorio para determinar que un niño ha retomado su estatus civil se vería reducido en ciertos casos:

“Un combatiente adulto uniformado huyendo del campo de batalla puede no ser considerado como inequívocamente cesando las hostilidades, por cuanto esto podría ser una mera retirada estratégica; pero esa misma conducta por un niño alcanzaría un umbral más bajo”.[161]

Se puede concluir, entonces, que nada impide aplicar la noción de PDH a los niños. Sin embargo, existe un argumento razonable para hacer más exigente este test a favor de ellos, con base en una interpretación sistémica y de buena fe de los principios de distinción y precaución del DIH, junto con el derecho a la vida y el interés superior del niño. Pueden esgrimirse argumentos similares a favor de un test de FCC más restrictivo para los niños.

3.2. La función continua de combate y la presunción de estatus civil en razón de las funciones de apoyo que desempeñan los niños asociados a grupos armados organizados 

No puede obviarse que, a diferencia de la argumentación doctrinaria respecto de la PDH de niños, sí existe una corriente que niega que los niños son capaces de tener una FCC. De forma más notoria, en el Caso Ntagandaante la Corte Penal Internacional (CPI),la Sala de Cuestiones Preliminares concluyó que la “mera membresía”[162] de niños en un GAO no puede ser considerada como una participación “directa/activa” en las hostilidades y, a menos que ejerzan esta última, estarían protegidos por el DIH.[163] Evitando ingresar a otro tema controversial,[164] esta decisión representó un radical desvío de la línea jurisprudencial de la CPI que distinguía conceptualmente entre la participación directa del DIH, cuya gama de situaciones comprendidas es restringida[165] para dar mayor protección a los civiles contra el ataque en virtud del principio de distinción;[166] y la participación activa del DPI, concepto exclusivo al crimen de guerra de “utilización de niños menores de 15 años para la participación activa en las hostilidades”,[167] interpretado ampliamente para incluir algunas situaciones de participación indirecta[168] con el objetivo de proteger los intereses de los niños víctimas de aquel crimen.[169] Esta separación conceptual, reflejo de los objetivos distintos del DIH y del DPI, evita aumentar las situaciones en que los niños pueden ser objetos de ataque;[170] por ello, fue afortunada su readopción por la Sala de Primera Instancia de la CPI en Ntaganda y fallos posteriores.[171]

No obstante, la idea de que los niños son incapaces de sufrir una pérdida continua de protección contra el ataque, por ser incapaces de tener FCC, también ha sido expresada por la doctrina. Por ejemplo, Mégret propuso que solo se pueda tratar a los NS “como combatientes si y solo si participan [directamente] en las hostilidades”,[172] implícitamente excluyendo la posibilidad de que puedan tener una FCC por razón de su edad.[173] No obstante, de forma similar a la PDH, la única condición legal para que un niño tenga una FCC es la demostración de su reiterada PDH y de que está integrado permanentemente en un GAO de tal forma que “aquella conducta constituye una función continua y no una acción espontánea, esporádica o temporal que se asume durante la duración de una operación concreta”,[174] sin importar que el niño haya sido reclutado en contra de su voluntad o si no está en condiciones de escoger alejarse del GAO y retornar a la vida civil.[175] Por tanto, como indica Provost, la idea de la imposibilidad de que los niños puedan tener una FCC sería refutada por la realidad de los conflictos armados contemporáneos, que indicaría que “similarmente a la unidad West Side Boys de Liberia, los niños pueden convertirse en soldados despiadados en una posición estratégica igual a los adultos”.[176]

Por todo lo anterior, los argumentos se sitúan de nuevo en la afirmación de que el proceso de determinación de la FCC de niños debe ser más estricto que el utilizado para adultos. Como afirma Birhane, si bien existe un gran número total de NAG que desempeñan funciones de combate, estudios realizados en situaciones de conflicto indican que muy pocos de ellos desempeñan funciones exclusivas de combate,[177] por el contrario, realizan tareas ordinarias.[178] Por ejemplo, la mayoría de los NAG en Sierra Leona eran utilizados para tareas de apoyo diario como buscar agua, mientras que en Mozambique solo el 28 % de estos niños estaban entrenados para el combate, y en Camboya occidental, 41 % de NAG ejercían funciones como ser cocineros, limpiadores o porteadores.[179] Si bien es cierto que harían falta otros datos estadísticos provenientes de otras áreas de conflicto; la evidencia con la que se cuenta actualmente indicaría que los NAG son mayoritariamente civiles que PDH de forma esporádica[180] y no NS con FCC.

Basándose en esta evidencia fáctica, Birhane argumenta que lo que sería considerado prueba suficiente para determinar que los adultos tienen FCC debido a su membresía en GAO, no lo sería en caso de NAG, ya que el DIH no condona ataques a personas cuyas funciones primarias son la realización de tareas ordinarias.[181] Según esta posición, el umbral de evidencia requerido para superar la presunción de estatus civil se vería elevado en el caso de los niños, debido a la mayor probabilidad de que el niño en cuestión tenga la función primaria de realizar tareas de apoyo general al esfuerzo de guerra. Sin embargo, de la clarificación hecha por Birhane, se puede notar que podría haber un riesgo de que los niños que sí tengan un rol primario de combate puedan ser considerados como no poseedores de FCC, si su targeting se realiza en un momento en que están realizando tareas de apoyo.[182] Por lo tanto, proponemos que tampoco se puede obviar el rol de la edad[183] como un elemento adicional en la determinación de la FCC de los niños, pues son menos efectivos en combate mientras menor es su edad,[184] lo cual desincentivaría su uso continuo en combate por los GAO a los que están asociados[185] y haría más probable que estén ejerciendo funciones predominantemente civiles.

Como conclusión a este acápite, puede afirmarse que existe en el DIH actual una base jurídica suficiente para afirmar que los niños asociados a GAO deben recibir cierta protección adicional en la forma de un estándar probatorio elevado al momento de determinar si tienen PDH o ejercen una FCC.

4. El uso de la fuerza en el targeting de niños soldados enemigos 

Un sector va más allá, superando el llamado “límite lógico de la complementariedad”,[186] sosteniendo que los niños son merecedores de protecciones adicionales incluso luego de haber perdido la protección contra el ataque directo.[187] Esta es una expresión moderna de un debate que se ha venido librando durante décadas en la doctrina del DIH: aquel relativo al enfoque de MMR.[188] Inspirándose en un famoso planteamiento de Jean Pictet, esta escuela defiende una aplicación dependiente del contexto de los principios de necesidad militar y de prohibición de males superfluos y sufrimientos innecesarios:[189] “Si se puede poner fuera de combate a un militar capturándolo, no hay que herirlo; si se puede lograr este resultado hiriéndole, no hay que matarlo. Si, para la misma ventaja militar, se dispone de dos medios, uno de los cuales causa males menores, ha de elegirse este”.[190]

4.1. Los paradigmas “de hacer cumplir la ley” y “de hostilidades", y los límites lógicos de la complementariedad DIH-DIDH

Una vez que un enemigo ha sido identificado como un objetivo militar legítimo, el DIH convencional y consuetudinario restringe los ataques realizables en su contra mediante normas como la prohibición de utilizar métodos y medios que causen males superfluos,[191] sin embargo, es comúnmente entendido que este cuerpo de leyes autoriza el uso de la fuerza letal como primera medida sin importar el contexto.[192] A diferencia de ello, el DIDH condiciona la permisibilidad del uso de la fuerza letal a factores que pueden variar dependiendo de la situación.[193] Esto se debe a que la protección que ofrece el DIH contra los efectos de las hostilidades está basada en la distinción fundamental entre civiles y combatientes (o entre personas que PDH y las que no),[194] mientras que el DIDH solo permite diferenciar la protección con base en la conducta del individuo en cuestión.[195]

Precisamente, qué factores indican estar frente a una situación de hacer cumplir la ley (law enforcement) o a una de hostilidades aún es materia de debate;[196] no obstante, estos factores exceden el objeto del presente artículo, debido a que la materia del targeting de NAG se encuentra dentro de la conducción de hostilidades. La diferencia entre ambos marcos jurídicos alrededor del uso de la fuerza ha sido expresada en la idea de la separación entre dos “paradigmas” jurídicos: por un lado, bajo el paradigma de hacer cumplir la ley[197] predominan el derecho doméstico y el DIDH, y es regido por los principios de legalidad, absoluta necesidad y proporcionalidad. Por otro lado, bajo el paradigma de hostilidades[198] toman precedencia el DIH y sus principios de distinción, proporcionalidad y limitación. La diferencia radica en que ambos prescriben consecuencias distintas frente a la cuestión del uso de la fuerza letal.[199] Aunque ambos paradigmas comparten “principios de proporcionalidad” prima facie homónimos, como se verá, ambos sopesan cosas distintas.

En primer lugar, debido a que es aplicable por defecto,[200] el paradigma de hacer cumplir la ley rige incluso en situaciones durante conflictos armados en que las fuerzas armadas deben interactuar con individuos que no son oponentes operacionales.[201] Por tanto, el uso de la fuerza utilizable en tales casos está sujeto a los parámetros del derecho a la vida, es decir, bajo condiciones estrictas y usualmente en operaciones de mantenimiento del orden, en defensa propia, defensa a otros frente a actos ilegales, contra la resistencia al arresto, etc.[202] En estos contextos, la fuerza letal es utilizable solo cuando sea absolutamente necesaria y proporcional,[203] como último recurso.[204] A menos que una persona represente una amenaza inminente, la fuerza letal no puede ser empleada contra ella en operaciones de mantenimiento del orden, siendo el grado de violencia utilizable el proporcional a la amenaza que la persona representa.[205] Este principio de proporcionalidad del DIDH opera en protección del objeto de violencia estatal.[206] En suma, se trata de un uso de la fuerza reactivo.

En cambio, bajo el paradigma de hostilidades gobernado por el DIH, el uso de la fuerza contra adversarios no es evaluado en relación con su nivel de amenaza, sino a su estatus o función.[207] El principio de proporcionalidad –del DIH– no los protege, sino que concierne únicamente a los individuos que podrían ser heridos incidentalmente por la violencia armada del atacante.[208] Sin importar su conducta, si aún no se han rendido o no han sido puestos fuera de combate, pueden ser atacados legalmente. Este uso de la fuerza solo está limitado por el requisito de que debe otorgar una ventaja militar discernible y no debe inducir males superfluos.[209] En el núcleo de esta diferencia de trato entre el DIH y el DIDH operaría una presunción fundamental de que los adversarios en un conflicto armado representan una amenaza continua de fuerza letal, que serviría como justificación subyacente de la muerte del personal militar enemigo, independientemente del riesgo que en verdad representan.[210]

Por estas razones, según Corn, un análisis de complementariedad entre el DIDH y el DIH sobre el uso de la fuerza letal encuentra un “límite lógico”:[211] las normas de DIH sobre la aplicación del poder militar contra oponentes, que se encuentran en el corazón mismo del jus belli, no tienen una contraparte en el derecho aplicable en tiempos de paz.[212] A diferencia de los civiles, que se benefician de protecciones contra privaciones arbitrarias de derechos que pueden ser interpretadas lógicamente a la luz del DIDH,[213] los combatientes, las personas que PDH y quienes tienen una FCC no están dotados de tales protecciones, pudiendo ser atacados justificadamente como primera medida[214] porque el DIH elimina la obligación de evaluar si cada oponente representa una verdadera amenaza contra las fuerzas atacantes.[215] Esto explicaría por qué las decisiones de los tribunales y órganos internacionales han optado por tratar la interacción entre el DIH y el DIDH de forma más parecida a la aplicación de una máxima de lex specialis cuando se trata de la arbitrariedad de la privación de la vida, siendo sustituidos los principios de legalidad, absoluta necesidad y proporcionalidad ante la amenaza,[216] por los de distinción, precaución y proporcionalidad[217] del DIH.

En conclusión, debido a este “límite lógico” a la aplicación de la complementariedad, las normas que gobiernan los ataques directos a objetivos militares lícitos solo se podrían interpretar a través del lente del DIH, específicamente, los principios de necesidad militar y la prohibición de causar males superfluos, dada su estrecha relación.[218] Precisamente esto es lo que realizan los defensores del enfoque de MMR, quienes niegan explícitamente aplicar un “paradigma policial” de DIDH, afirmando en vez de ello estar basados únicamente en el derecho de la conducción de hostilidades.[219]

4.2. “Aplicación modulada del principio de necesidad militar”: La controversia alrededor del enfoque de medios menos restrictivos

El capítulo IX de la Guía Interpretativa, que acoge el enfoque de MMR, estipula que “El tipo y el grado de fuerza que está permitido emplear contra las personas que no tienen derecho a protección contra los ataques directos no deben ser excesivos en relación con lo que efectivamente sea necesario para lograr el objetivo militar legítimo en las circunstancias del caso”.[220]

La esencia del enfoque de MMR sería que lo que es requerido por los principios de necesidad militar y humanidad debe ser interpretado distintamente en cada situación.[221] Esto implicaría que sería ilegal utilizar la fuerza letal contra combatientes enemigos en aquellas situaciones en que sea manifiestamente innecesario,[222] por ser factible dejarlos fuera de combate mediante la captura y la herida en vez de la muerte, siempre y cuando ello no ponga en peligro a la parte atacante.[223] Esta norma estaría basada en la prohibición de males superfluos.[224] Por supuesto, afirmar que la lex lata del DIH acoge esta interpretación iría en contra de la posición doctrinaria mayoritaria de que el DIH autoriza la muerte sumaria del personal militar enemigo.[225]

Entre los argumentos a favor del enfoque de MMR podemos destacar primero el del profesor Ryan Goodman quien, utilizando un razonamiento intencionalista, logró demostrar[226] que el enfoque de MMR era compartido por una pluralidad de expertos internacionales involucrados en las negociaciones de elaboración de los Protocolos Adicionales a los Convenios de Ginebra,[227] lo cual, junto a la adopción de prohibiciones específicas a ciertos medios y métodos,[228] serían evidencia de que el artículo 35 del Protocolo Adicional I debe ser leído en consonancia con el enfoque de MMR.

Por otro lado, Melzer se basa en la norma convencional y consuetudinaria de limitación de los medios y métodos utilizables por los beligerantes,[229] afirmando que debe ser leída en conjunto con el principio de prohibición de causar males superfluos consagrado en el artículo 35(2) del Protocolo Adicional I, que resulta en una norma general que gobierna cada ocurrencia de empleo de medios y métodos de guerra.[230] Luego, esta norma sería interpretada a la luz de la Cláusula de Martens[231] para justificar que un equilibro correcto entre necesidad militar y humanidad impondría a los soldados individuales la responsabilidad de evaluar qué grado de fuerza utilizar, cuando ello sea factible y apropiado.[232] Asimismo, para afirmar su practicidad, Melzer cita dos casos en que el enfoque de MMR fue acogido por Estados:[233] la decisión de la Alta Corte Israelí en el caso Asesinatos Dirigidos, que afirma que el enfoque de MMR refleja el DIH consuetudinario vigente;[234] y el Manual de Derecho Operacional de Colombia, cuya edición de 2009 acogía expresamente el enfoque de MMR bajo el nombre de “aplicación modulada del principio de necesidad militar”.[235]

Del lado contrario, el enfoque de MMR ha sido criticado duramente desde varios ángulos. Se ha criticado su visión limitativa de la necesidad militar como una lectura incorrecta de este principio, pues este representa la función permisiva o licenciadora del DIH,[236] que prohíbe solo aquel uso de la fuerza letal no relacionado con el conflicto o prohibido mediante normas especiales.[237] Se ha señalado además que la determinación de lo militarmente necesario no toma en cuenta las “circunstancias del caso”,[238] sino que el conflicto armado es un enfrentamiento entre fuerzas organizadas, cuyo objetivo es el sometimiento colectivo del enemigo, no el de operativos individuales.[239] Incluso cuando el mérito moral del enfoque de MMR es reconocido,[240] también es criticado por ser impráctico, pues impondría una evaluación individualizada de niveles de amenaza por parte de cada soldado,[241] lo cual requeriría cambios en las doctrinas de entrenamiento militar, produciría dudas entre el personal militar, ofuscación operativa en el campo de batalla y su cumplimiento sería difícil de controlar por terceros.[242]

Estos argumentos realizados desde la perspectiva operacional militar pueden tener mérito, pero las críticas más importantes radican en que dicho enfoque no tiene una base jurídica sólida ni en el derecho convencional[243] ni en la práctica de los Estados.[244] Por el lado del derecho convencional, Ohlin está en lo cierto al afirmar que la evidencia presentada por Goodman no logra demostrar que el enfoque de MMR predominó entre los expertos que negociaron la redacción del artículo 35 del Protocolo Adicional I, ya que ello no se ve reflejado explícitamente en el texto final;[245] en cambio, que el enfoque de MMR no fuera plasmado de forma expresa indicaría que no hubo suficiente apoyo hacia él.[246]

Por el lado de la práctica, Goodman presentó un número considerable de ejemplos en que los Estados han adoptado reglas de enfrentamiento que ordenan utilizar MMR,[247] no obstante, esta práctica no estaría acompañada de la opinio juris necesaria,[248] pues la permisibilidad del uso de la fuerza letal que otorga el principio de necesidad militar incluiría la autoridad de elegir la utilización de MMR en razón de consideraciones políticas u operacionales de costo-beneficio, mas no por obligación jurídica.[249] Cabe resaltar en este acápite sobre práctica estatal que el Law of War Manual del Departamento de Defensa de Estados Unidos explícitamente rechaza el enfoque de MMR,[250] mientras que el Manual de Derecho Operacional de Colombia, que fue el único en acogerlo, borró toda mención a él en su segunda edición de 2015.[251] Con todo ello, la posición que defiende un enfoque de MMR “especial” para los niños ha visto su expresión en una doctrina militar adoptada por las Fuerzas Armadas Canadienses en 2017, pues esta, por un lado, reconoce la potencial peligrosidad de los NS y el derecho del personal militar a utilizar la fuerza letal para la protección propia; pero, por otro, establece que debe intentarse el desescalamiento de confrontaciones con NS y, en caso de entrar en combate con ellos, dar prioridad de ataque a los adultos del grupo adversario.[252]

En suma, tomando en cuenta la totalidad de la práctica contemporánea, es evidente que quienes afirman que el enfoque de MMR es actualmente válido en el DIH tienen una gran carga probatoria que superar, pues todo indica que, incluso en el derecho de los CANI, aquel enfoque es uno de lex ferenda.[253]

4.3. Consideración de aspectos sobre los medios y métodos utilizables en el targeting de niños soldados 

Una cuestión final permanece, la referente a si es posible aplicar el enfoque de MMR únicamente al targeting de niños soldados.[254] Quienes afirman ello (en un sentido de lex lata) se basan en los argumentos desplegados por Provost, a saber, que existe un deber moral y jurídico de aplicar los medios o métodos menos dañosos cuando se conduce el ataque contra un NS, basado en la protección especial dada a niños por el DIDH y el DIH; y en una comparación entre los significados de la versión inglesa y la francesa de la prohibición de males superfluos.[255]

Evaluar el primer argumento requiere una recapitulación de los conceptos discernidos a lo largo de este trabajo. Por una parte, es difícil que la protección otorgada a niños por el DIH y el DIDH pueda superar la presunción de amenaza, activada en virtud del principio de distinción al determinar que un individuo es un objetivo militar legítimo. Como se explicó líneas arriba, las normas convencionales y consuetudinarias del DIH protegen a los niños cuando son civiles y cuando han sido capturados, es decir, antes y después de su pérdida de protección contra el ataque directo, mas no durante el lapso en que son oponentes. Incluso aquellos casos en que fuerzas estatales han evitado deliberadamente utilizar la fuerza letal contra NS –como aquel en que un escuadrón del Royal Irish Regiment resultó capturado debido a su vacilación en utilizar la fuerza letal sobre un grupo de NS del GAO West Side Boyz en Sierra Leona–[256] obedecerían a consideraciones morales,[257] pero no a una norma jurídica protectora de NS.[258]

Por otra parte, si bien existe una relación general de complementariedad entre el DIH y el DIDH, la interpretación de la arbitrariedad de la privación de la vida de oponentes es realizada mediante una deferencia a las normas de DIH: los principios de distinción, precaución y proporcionalidad. Incluso aquellas normas y principios que protegen especialmente a los niños, como el artículo 6 de la CDN y el principio del interés superior del niño, admiten su superación por la necesidad militar, la cual está presente en toda situación de conducción de hostilidades.

El segundo argumento afirma que la prohibición de causar males superfluos incluye una dimensión ética normativa. A diferencia de la frase inglesa superfluous injury and unnecessary suffering, Provost afirma que el término francés maux superflus (y el español males superfluos) se refiere no solo al daño o la herida, sino a un mal moral[259] e innecesario para los propósitos legítimos de guerra.[260] Entonces, si se acepta la “intuición moral de que, incluso en contextos de guerra, el ataque deliberado a niños es una calamidad”,[261] se concluiría lógicamente que todo aquel targeting de niños que no sea un “mal necesario”, por ser militarmente necesario aun en la ausencia de alternativas menos dañosas, estaría prohibido por el principio anteriormente referido.[262] No obstante, el propósito y ámbito del término francés maux superflus también es objeto de discusión poco concluyente, pues autores como Detter consideran que el verdadero propósito de la adopción del término francés fue eliminar toda posible connotación mental de intención (comparándolo con el inglés superfluous injury ),[263] haciendo que el principio prohíba todo medio de guerra que cause sufrimientos innecesarios, considerados objetivamente, sin importar la intención de la fuerza atacante.[264]

En conclusión, tampoco se puede afirmar de forma definitiva que el derecho internacional de los conflictos armados, en la actualidad, exige que las fuerzas atacantes utilicen aquellos medios menos restrictivos al conducir ataques directos contra NS que sean objetivos militares legítimos.

Reflexiones finales 

Sin duda, el reclutamiento y la utilización de niños son reconocidos como tragedias de los conflictos armados modernos, y es difícil negar que se deba otorgar una consideración moral especial a los niños asociados a GAO. No obstante, esta consideración no llega a tener la fuerza necesaria para derrotar a los axiomas generales del DIH, tan comprometidos con la distinción positiva general entre civiles y combatientes, que se rehúsan a admitir distinciones entre ciertas categorías de los últimos. Esta problemática ejemplifica una de las limitaciones del modelo de la “guerra ideal” que subyace al diseño del DIH, construido sobre un compromiso entre la humanidad y la necesidad militar, y cuya sola existencia hace difícil su impugnación,[265] incluso mediante la aplicación de un enfoque de derechos humanos. Por tanto, si se desea otorgar protección adicional a los niños asociados a GAO desde el DIH, se debe hacer uso de una de las excepciones a la prevalencia de la necesidad militar: la introducción de nuevas normas de derecho de la guerra.

Sin embargo, en defecto de la introducción de nuevos tratados multilaterales sobre el tema, se puede verificar que el DIH actualmente válido exige de los Estados un comportamiento diferenciado cuando sus fuerzas armadas se encuentran –o tienen la expectativa razonable de encontrarse– con niños asociados a GAO. Por tanto, el derecho operacional debe reflejar estas normas, especialmente en el extremo del planeamiento de las operaciones militares y los protocolos que deberían seguirse en caso de que el personal militar deba determinar si un niño asociado a un GAO ha perdido o no la protección contra el ataque, los cuales deben ser distintos a los seguidos para determinar la pérdida de protección de adversarios adultos. Todo esto, con el fin de que el personal militar en el campo tenga directrices claras, disminuyendo la carga que supondría realizar juicios normativos en el desarrollo los enfrentamientos. Durante estos, no obstante, las normas vigentes no exigen que el personal militar estatal arriesgue la vida para capturar a los niños soldados con los que estén combatiendo. Interpretado a través de este trabajo el estado actual del DIH respecto a esta cuestión, queda abierta la posibilidad de aplicarlo o someterlo a una evaluación crítica.

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Corte IDH, Caso de las Masacres de Ituango vs. Colombia, Sentencia de 1 de julio de 2006. 

Corte IDH, Caso Montero Aranguren y otros (Retén de Catia) vs. Venezuela, Sentencia de 5 de julio de 2006. 

Corte IDH, Caso de la Masacre de Las Dos Erres vs. Guatemala, Sentencia de 24 de noviembre de 2009. 

Corte IDH, Caso Zambrano Vélez y otros vs. Ecuador, Sentencia de 4 de julio de 2007. 

Corte IDH, Caso Contreras y otros vs. El Salvador, Sentencia de 31 de agosto de 2011. 

Corte IDH, Caso Masacres de El Mozote y lugares aledaños vs. El Salvador, Sentencia de 25 de octubre de 2012.  

Corte IDH, Derechos y garantías de niñas y niños en el contexto de la migración y/o en necesidad de protección internacional, Opinión Consultiva OC-21/14, 19 de agosto de 2014. 

Corte IDH, Caso Rochac Hernández y otros vs. El Salvador, Sentencia de 14 de octubre de 2014. 

Corte IDH, Caso Cruz Sánchez y otros vs. Perú, Sentencia de 17 de abril de 2015. 

Corte IDH, Caso Roche Azaña y otros vs. Nicaragua, Sentencia de 3 de junio de 2020. 

Corte Internacional de Justicia, Canal de Corfú, Sentencia de 09 de abril de 1949. 

Corte Internacional de Justicia, Legalidad de la amenaza o el uso de armas nucleares, Opinión Consultiva, 08 de julio de 1996. 

Corte Internacional de Justicia, Consecuencias jurídicas de la construcción de un muro en el territorio palestino ocupado, Opinión Consultiva, 09 de julio de 2004. 

Corte Internacional de Justicia, Actividades armadas en el territorio del Congo, Sentencia de 19 de diciembre de 2005. 

Corte Penal Internacional, Fiscal c. Lubanga, Sentencia de conformidad con el artículo 74 del Estatuto, Sala de Primera Instancia, 14 de marzo de 2012. 

Corte Penal Internacional, Fiscal c. Lubanga, Sala de Apelaciones, Sentencia relativa a la apelación del Sr. Thomas Lubanga Dyilo contra su condena, 1 de diciembre de 2014. 

Corte Penal Internacional, Fiscal c. Ntaganda, Decisión de conformidad al artículo 61(7)(a) y (b) del Estatuto de Roma sobre los cargos del Fiscal contra Bosco Ntaganda, Sala de Cuestiones Preliminares, 9 de junio de 2014. 

Corte Penal Internacional, Fiscal c. Ntaganda, Sentencia de primera instancia, Sala de Primera Instancia, 8 de julio de 2019. 

Corte Penal Internacional, Fiscal c. Ongwen, Sala de Primera Instancia, Sentencia de Primera Instancia, 4 de febrero de 2021. 

Tribunal Europeo de Derechos Humanos, McCann and Others v. the UnitedKingdom, 27 de septiembre de 1995. 

Tribunal Penal Internacional para la ex-Yugoslavia, Prosecutor v. Lukić Milan & Lukić Sredoje, Judgment, IT-98-32/1-T, 20 de julio de 2009. 

Tribunal Europeo de Derechos Humanos, Varnava et al. V. Turquía, 18 de septiembre de 2009. 

Tribunal Europeo de Derechos Humanos, Hassan v. Reino Unido, 16 de septiembre de 2014. 

NORMATIVIDAD INTERNACIONAL

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Comité de los Derechos del Niño, Observación General N° 14 sobre el derecho del niño a que su interés superior sea una consideración primordial, CRC/ C/G/14, 2013.

Comisión IDH, Informe 55/97, Juan Carlos Abella vs. Argentina, 18 de noviembre de 1997.

Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas, "Informe del Secretario General: los niños y el conflicto armado en Colombia", Naciones Unidas, 8 de diciembre de 2021, en reliefweb.int/sites/reliefweb.int/files/resources/SP_10.pdf, fecha de consulta 17 de febrero de 2022.

NORMATIVIDAD NACIONAL

Ministerio de Defensa (Perú), Decreto Supremo 003-2020-DE, Reglamento del Decreto Legislativo 1095, Decreto Legislativo que establece reglas de empleo y uso de la fuerza por parte de las Fuerzas Armadas en el territorio nacional, 15 de marzo de 2020.

OTROS DOCUMENTOS INTERNACIONALES RELEVANTES

Comando General de las Fuerzas Militares, Manual de Derecho Operacional, Bogotá, Ministerio de Defensa Nacional, 2009.

Comando General de las Fuerzas Militares, Manual de Derecho Operacional para las Fuerzas Militares, 2 ed., Bogotá, Imprenta y Publicaciones de las Fuerzas Militares, 2015.

Comisión de la Verdad y Reconciliación, Informe Final de la CVR, Lima, CVR, 2003, p. 589.

Departamento de Defensa de Estados Unidos, DoD Law of War Manual, 2015.

Naciones Unidas, Principios Básicos sobre el Empleo de la Fuerza y de Armas de Fuego por los funcionarios Encargados de Hacer Cumplir la Ley, 1990.

Unicef, Principios y Compromisos de París relativos a los Niños Asociados a Fuerzas o Grupos Armados, 2007.