Derecho laboral del trabajador en Colombia, en época del COVID-19
Por: Diana María Gómez Hoyos, directora de Especializaciones de la Facultad de Derecho y Ciencias Políticas.
El planeta entero está convulsionado desde hace algunas semanas por la presencia de la pandemia de la COVID -19. A la estadística de enfermos contagiados y fallecidos, se le suma la de trabajadores que han perdido sus empleos o que tienen suspendidos o interrumpidos sus contratos de trabajo.
El Código Sustantivo del Trabajo colombiano y sus normas complementarias, así como las medidas adicionales que a la fecha ha proferido el gobierno nacional, pueden servir para contrarrestar de alguna forma la situación laboral que inevitablemente se está presentando. Pero nunca serán suficientes, pues ni en Colombia ni en el resto del mundo están preparados o debían estar preparados para afrontar tamaña crisis.
En la Circular 0017 de febrero 24 de 2020 de nuestro Ministerio de Trabajo, se pide entre otros, que los empleadores y contratantes suministren los elementos de protección personal, refuercen medidas de limpieza, prevención y autocuidado en los centros de trabajo y exijan a los trabajadores no compartir los elementos de protección personal.
La Circular 0021 del Ministerio de Trabajo (marzo 17), recuerda el artículo 25 de la Constitución Política que menciona: “el trabajo es un derecho y una obligación social y goza, en todas sus modalidades de la especial protección del Estado”. Y relaciona el trabajo en casa, el teletrabajo, la jornada laboral flexible, las vacaciones anuales anticipadas y colectivas, los permisos remunerados y el salario sin prestación de servicios, como figuras que pueden utilizarse para proteger el empleo y la actividad productiva.
Por su parte, en la Circular 0022 del 19 de marzo, el Ministerio de Trabajo informa que ha adoptado la fiscalización laboral con la cual tomará “estrictas medidas de inspección, vigilancia y control sobre las decisiones que adopten empleadores en relación con los contratos de trabajo durante la emergencia sanitaria, social, económica y ecológica”. Y que “no se ha emitido autorización de despido colectivo de trabajadores ni de suspensión de contratos laborales”.
¿Qué instituciones jurídicas contemplan nuestras normas laborales, que están siendo aplicadas en la contingencia que Colombia está atravesando? Veamos:
Vacaciones anticipadas y colectivas. Las vacaciones son un descanso obligatorio remunerado que corresponde a 15 días hábiles consecutivos por cada año de servicios. Ante vacaciones anticipadas no se requiere que el trabajador ya haya causado el derecho, significando que, no teniendo aun el año de servicios, el empleador puede tomar la decisión de otorgarle el disfrute de dicho descanso. Aquí,
cuando el empleado cumpla el año de trabajo, no podrá solicitar sus vacaciones nuevamente; tampoco podrá pedir reajuste de la remuneración pagada si al año ha obtenido un aumento salarial y finalmente, al terminarse el contrato de trabajo antes de completarse una anualidad, el empleador no puede descontar de la liquidación de acreencias laborales, las vacaciones que disfrutó el trabajador de forma anticipada. Estas vacaciones pueden darse a un grupo de trabajadores o a la totalidad de ellos. Durante el período de vacaciones, el trabajador deberá recibir el salario ordinario que esté devengando el día en que comience a disfrutarlas. La norma señala que las vacaciones deben notificarse al trabajador por lo menos con 15 días de anticipación a la fecha de inicio del disfrute.
El Decreto 488 de marzo 27 de 2020 del Ministerio de Trabajo, prescribe que mientras dure la emergencia, el empleador dará a conocer al trabajador con al menos un día de antelación, la fecha desde la cual se le concederán las vacaciones. El trabajador a la par podrá pedir a su empleador las vacaciones con esta misma anterioridad.
Suspensión del contrato de trabajo. Si se verifica alguna de las causales taxativas de suspensión del contrato de trabajo, el trabajador no presta el servicio y el empleador no paga el salario, garantizándose el pago de las cotizaciones a pensión y a salud. Los períodos de suspensión pueden descontarse por el empleador al liquidar vacaciones y auxilio de cesantía, mas no la prima de servicios. Son casos expresamente establecidos en la norma, en la cual se hallan la fuerza mayor o caso fortuito que temporalmente impida su ejecución, la suspensión de actividades o clausura de la empresa, establecimiento o negocio en todo o en parte hasta por 120 días por razones técnicas o económicas u otras independientes de la voluntad del empleador y la licencia o el permiso temporal concedido por el empleador al trabajador.
No en todos los casos se despliega la fuerza mayor o el caso fortuito que consiste en aquellos imprevistos a los que es imposible resistir. El hotel no puede prestar sus servicios durante la cuarentena nacional, sí una droguería. Entonces se podría predicar la fuerza mayor o el caso fortuito para el hotel, no para la droguería. Lo que significa que el primero podría suspender los contratos de trabajo de sus empleados acudiendo a esta causal, dando inmediato aviso al Ministerio de Trabajo a fin de que compruebe esta circunstancia.
En la suspensión de actividades o clausura de la empresa, establecimiento o negocio en todo o en parte hasta por 120 días, se requiere la autorización previa del Ministerio de Trabajo, entidad a la que se le deben explicar los motivos y revelar las justificaciones. El empleador debe dar la información simultánea a los trabajadores, por escrito, de la solicitud que ha elevado al Ministerio.
La licencia no remunerada se trata del tiempo que se le da al trabajador para ausentarse de su trabajo, porque lo ha solicitado o por mutuo acuerdo se ha concedido, mas no se puede imponer por el empleador
Licencia por grave calamidad doméstica debidamente comprobada. La Corte Constitucional considera como grave calamidad doméstica “todo suceso familiar cuya gravedad afecte el normal desarrollo de las actividades del trabajador, en la cual pueden verse amenazados derechos fundamentales de importancia significativa en la vida personal o familiar”. Debe haber un lapso razonable de permiso remunerado cada mes, cuestión que no podría aplicarse al pie de la letra en la coyuntura que actualmente vive nuestra nación, porque tendría que darse el permiso seguramente durante muchas semanas que podrían estar o no incluidas dentro del mismo mes calendario.
Reducción del salario. Se da cuando voluntariamente el trabajador accede a recibir un salario más bajo, o cuando por una situación económica el empleador rebaja la remuneración y el trabajador tácitamente consiente en ello. No podría ser posible la reducción del salario, si se trata del mínimo legal.
Salario sin prestación del servicio. Mientras se desarrolla el vínculo laboral, si el trabajador no trabaja por disposición o culpa del empleador, este de todas formas tiene que pagar el salario. Así mismo, debe remunerar el descanso dominical con el salario de un día si el trabajador se ha obligado a prestar sus servicios todos los días laborables de la semana; y si falta, lo haya hecho por justa causa (accidente, enfermedad, calamidad doméstica, fuerza mayor o caso fortuito) o por culpa o disposición del empleador. Si la jornada de trabajo convenida entre empleador y trabajador no implica en días u horas prestar el servicio todos los días hábiles, sí tendrá derecho a la remuneración dominical, en proporción al tiempo trabajado.
Teletrabajo. Es un instrumento de generación de empleo y autoempleo mediante la utilización de las tecnologías de la información y las telecomunicaciones TICS. Es una forma de organización laboral, que se efectúa en el marco de un contrato de trabajo. En razón a la naturaleza del teletrabajo, no serán aplicables las disposiciones sobre jornada de trabajo, horas extras y trabajo nocturno, empero se debe vigilar por parte del Ministerio de Trabajo, que los teletrabajadores no sean sometidos a extensas cargas laborales. Los empleadores tienen la obligación de hacer el mantenimiento a los equipos de trabajo, conexiones y programas y a suministrar y garantizar el costo de la energía. El teletrabajador no dejará de recibir su salario si hay cortes de energía o de las líneas telefónicas, o si no recibe los paquetes de información o los programas, o no son arreglados a pesar de habérsele notificado al empleador el daño. No debe olvidarse que la vinculación mediante esta forma de trabajo es voluntaria para el empleador y para el trabajador.
Trabajo en casa. La Ley 1221 de 2008 que creó el teletrabajo, claramente expresa que no será considerado teletrabajador el empleado que realice ocasionalmente su trabajo “en su domicilio o en lugar distinto de los locales de trabajo del empleador, en vez de realizarlo en su lugar de trabajo habitual”. Es lo que muchos trabajadores actualmente están haciendo y que tiende a confundirse con el verdadero teletrabajo.
Turnos de trabajo sucesivos. Podrán ser acordados temporal o indefinidamente por el empleador y el trabajador para operar en todo o en parte de la empresa sin solución de continuidad, todos los días de la semana máximo 6 horas al día y 36 semanales. No se reconocerán recargos nocturnos, ni dominicales o festivos. El trabajador debe devengar el salario correspondiente a la jornada ordinaria de trabajo con el respeto al mínimo legal y con un día de descanso remunerado.
Trabajo por turnos. “cuando la naturaleza de la labor no exija actividad continua y se lleve a cabo por turnos de trabajadores, la duración de la jornada puede ampliarse en más de 8 horas, o en más de 48 semanales, siempre que el promedio de las horas de trabajo calculado para un período que no exceda de 3 semanas, no pase de 8 horas diarias ni de 48 a la semana”, sin que se entienda la extensión, trabajo extra.
Trabajo sin solución de continuidad. A la par, se establece que “puede elevarse el límite máximo de horas de trabajo (8 al día, 48 a la semana), en las labores que por su naturaleza necesitan ser atendidas sin solución de continuidad, por turnos de trabajo sucesivo de trabajadores”. Las horas no pueden exceder de 56 por semana.
Jornada flexible. El empleador y el trabajador podrán convenir que las 48 horas semanales se distribuyan en jornadas diarias flexibles en máximo 6 días a la semana con un día de descanso obligatorio que podrá coincidir con el domingo. Cada día podrá variar el número de horas, laboradas mínimo 4 continuas y máximo 10 (sin reconocimiento de extras) desde las 6:00 a. m. y hasta las 9:00 p. m.
Renuncia del trabajador. Es la decisión unilateral que toma el trabajador de finalizar el contrato de trabajo, de forma libre, espontánea y sin presiones. Debe hacerla con una prudente antelación. A la finalización del vínculo laboral, el empleador debe liquidarle y pagarle el salario, las prestaciones sociales, las vacaciones y cualquier otra acreencia laboral adeudada. ¿Puede un trabajador renunciar en época de COVID-19? Sí, nada se lo impide.
Auxilio de cesantía. Es una prestación social a la que tienen derecho los trabajadores y corresponde a un mes de salario por cada año de servicio y proporcionalmente por fracción. El empleador debe hacer la liquidación de la cesantía a 31 de diciembre y consignarla en el Fondo de cesantía antes del 15 de febrero del año siguiente. Al terminar el contrato de trabajo por cualquier causa, el trabajador puede retirar las sumas a su favor. También pueden darse retiros parciales de cesantía durante la vigencia del contrato de trabajo, en términos generales para financiar vivienda y educación y para comprar acciones estatales.
Conforme al Decreto 488, el trabajador con contrato de trabajo vigente, que haya tenido una disminución en su ingreso mensual (certificada por su empleador), hasta tanto persista la emergencia, podrá retirar cada mes de su cuenta de cesantías del Fondo de Cesantía de carácter privado, el monto requerido para compensar la reducción, con el fin de mantener su ingreso constante.
Protección al cesante. En el año 2013 se creó este mecanismo que garantiza la protección social del trabajador cuando queda desempleado, o del independiente cuando finaliza su contrato. Las prestaciones económicas que serán reconocidas a la población cesante que no cuente con fuente directa adicional de ingresos (como una pensión de vejez, invalidez o sobrevivientes), consisten en el pago de la cotización a salud y pensiones, el reconocimiento de la cuota monetaria del subsidio familiar y la entrega de los bonos de alimentación. También, un incentivo económico por ahorro de cesantías, si voluntariamente el trabajador quiso destinar parcial o totalmente las cesantías causadas o por causarse; y si es independiente, que libre y voluntariamente se hubiese afiliado a una Administradora de Fondos de Cesantía y quiso destinar parcial o totalmente los recursos ahorrados al mecanismo de protección al cesante.
El beneficio monetario proporcional que reciben los trabajadores que voluntariamente realicen el ahorro de las cesantías, estará sujeto al tiempo de ahorro, a su ingreso y al monto del ahorro realizado. El beneficio va entre el 10% y el 22% del porcentaje del ahorro.
De acuerdo con el Decreto 488 ya citado, mientras permanezcan los hechos que dieron lugar a la emergencia y “hasta donde permita la disponibilidad de recursos, los trabajadores dependientes o independientes cotizantes, cesantes, en la categoría tarifaria A [hasta 2 salarios mínimos legales mensuales vigentes] y B [más de dos salarios mínimos legales mensuales vigentes y hasta cuatro salarios mínimos legales mensuales vigentes.], que hayan realizado aportes a una Caja de Compensación Familiar durante un (1) año, continuo o discontinuo, en el transcurso de los últimos cinco (5) años, recibirán, además de los beneficios contemplados en el artículo 11 de la Ley 1636 de 20131, una transferencia económica para cubrir los gastos, de acuerdo con las necesidades y prioridades de consumo de cada beneficiario, por un valor de dos (2) salarios mínimos mensuales legales vigentes, divididos en tres (3) mensualidades iguales que se pagarán mientras dure la emergencia y, en todo caso, máximo por tres meses”.
Despido colectivo.Es la decisión unilateral del empleador de terminar los contratos de trabajo de un grupo de empleados (conforme a unos porcentajes que establece la ley) en un lapso de 6 meses, con autorización del Ministerio de Trabajo y con base en razones relacionadas con la circunstancia financiera que lo coloque en peligro de entrar en estado de cesación de pagos o la supresión de procesos, equipos, o sistemas de trabajo y unidades de producción, etc. Deben allegarse los medios de prueba necesarios de índole financiero, contable, técnico, comercial y administrativo. Cuando se obtenga la autorización del Ministerio para el cierre definitivo total o parcial de la empresa o para efectuar un despido colectivo, los trabajadores deben recibir la liquidación como si hubiere existido justa causa de despido, pero con una particularidad: la indemnización por despido sin justa causa será el 50% si el patrimonio líquido gravable de la empresa es inferior a 1.000 salarios mínimos mensuales.
No producirá ningún efecto el despido colectivo de trabajadores o la suspensión temporal de los contratos de trabajo, sin la previa autorización del Ministerio de Trabajo. En este caso, se entenderá entonces que deben seguir pagándose los salarios pues por disposición del empleador no hay prestación del servicio.
Por otro lado, vale la pena mencionar que nuestra normatividad prohíbe el cierre intempestivo de la empresa; si se hiciere, el empresario tendrá sanciones legales y deberá pagar a los trabajadores, los salarios, prestaciones e indemnizaciones por el lapso que dure cerrada la empresa.
Pablo Casalí (OIT) y Óscar Daniel Cetrángolo (IIEP -Instituto Interdisciplinario de Economía Política de la Universidad de Buenos Aires/Argentina) expresan que “La dificultad para producir, distribuir, vender y, en general, para mantener la cadena de pagos se está traduciendo en una caída en la demanda e iniciando una espiral recesiva que, globalización mediante, afectará de diversas maneras a la totalidad de los países. Dependiendo de la duración de este periodo de excepción, la crisis puede derivar en una importante ruptura de contratos y pérdida de empleos”2.
Una buena práctica es el pago del salario al trabajador en la medida de las posibilidades del empleador durante las semanas que dure la eventualidad sanitaria, de tal forma que cuando se supere, se pueda reactivar el contrato y el empleado compense con tiempo igual de trabajo efectivo en horas distintas de su jornada, lo pagado por el empleador anticipadamente; evidentemente, en la medida de lo que sea admisible y sin que se origine el pago de horas extras. Sin embargo, si la empresa no produce, no tiene liquidez para pagarle a los trabajadores. A medida que van pasando los días de cuarentena y ante la extensión de la misma hasta el 26 de abril, en muchas organizaciones el curso de los hechos será insostenible y habrá muchos despidos.
Mantener el contrato de trabajo es lo ideal. Pero sabemos que no en todas las situaciones esto será posible; no podemos desconocer que el escenario laboral y económico que se avecina y que incluso ya está en marcha, no es fácil. Entonces, en cada caso concreto debe acudirse a un análisis detallado, razonable y sereno, con el fin de definir qué es lo más conveniente para empleador y trabajador, para evitar a uno y a otro, detrimentos mayores. Y ya no está únicamente en las manos del empleador y del trabajador la solución. Definitivamente ya le corresponde al gobierno nacional intervenir de lleno; se habla de disminución en los impuestos, plazos más amplios para su pago, condonación de intereses, disminución en los parafiscales, por citar algunos ejemplos.
Porque todos, sin excepción, vamos a perder algo. Sin salvedad, debemos ganar en solidaridad, generosidad y responsabilidad. El mundo que nos espera, será muy diferente al que hemos vivido. Empleadores y trabajadores tenemos que hacer grandes sacrificios hoy, para abrigar un mejor mañana.
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